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历史悠久自成一体的中国文化不仅有自己的话语系统,而且还有不同于西方人的思维方式。
他甚至还聘请专业技术人员,绘制道路蓝图。无一为自我明日之预言。
从理想状态看,每一条法治之路背后都有其一贯的法治之道,每一种法治之道也必将指向其特有的法治之路。改革开放以来,随着法制建设复苏提速,法律价值研究一时间成为显学,研究成果蔚为大观。(12)东方主义(Orientalism)有三层意思:一是指西方国家研究东方社会的一门学科,即东方学。汪习根:《法治中国的科学含义》,载《中国法学》2014年第2期。对于西方现代性法治价值和资本主义法治道路,马克思进行过深刻的价值批判和反思。
道路建设是一个十分复杂的现象,从筑路的动机到修路的后果都涉及历史、文化、社会、生态等方方面面,要达到对道路建设前因后果的全面了解和把握,研究者应该自觉地将自己的研究置于跨学科的大框架内。道路两旁的店铺越来越多,集市贸易也繁荣起来。(5)(法律语境内充分证成上的)描述与评价之间的折中(妥协)可以利用某种规范的道德论得到深度证成。
法官们也肯定是维护他们认为最好的答案。(3)添加一个平常的、众所周知的(隐含的[suppressed])前提并不会使从p到q的过渡成为一个演绎过程。近年来,他因为在这一领域提出了独特的理论而受到国际学术界(包括汉语学界)愈来愈多的关注,其中有不少有关其法学理论的专门研究。事实上,他的理论在很大程度上开放出法律论证理论研究的领域,其某些学说推展了相关问题研究的广度和深度:比如,他所提出的必须-法源、应当-法源和可以-法源的法源分类比传统的法源二分法(正式法源和非正式法源)更加细致、更具有解释力和理论适用性。
逻辑理性意指法律论证的结论从逻辑上一致和语言上正确的前提集中逻辑地推导出来。……他成功地将法律解释的分析与我们这个时代最为核心的哲学、道德和文化问题结合起来。
而且,法律证成构成了有关法源和规范性道德教义之描述性陈述的融合体,该融合体表达了法的安定性要求,它是下列两个要素的可接受的折中:一是可预测性——法律比道德评价更具有可预测性。(4)第四部分包括人们期待在某些不完善的商谈条件下被一部分法院、官员和律师所接受的基础规范、渊源规范和论证规范。这一部分包括所有法院、官员和律师在理性商谈的最佳条件下均会接受的基础规范、渊源规范和论证规范。另外,他在国际专业刊物发表论文119篇(截止1999年,篇目从略)。
但他们可能相信他们发现了这个答案,事实上仍然不过是在立法,即,在众多同样可证成、可选择的答案中选择一个答案而已。此外,佩策尼克的理论始终坚持融贯论,把融贯论当作支持理性(S-理性)的重要特征,甚至提出一个好的融贯理论是一种关于一切事物的理论(即,它可以适用于物理世界及其规律、社会世界以及包括道德在内的应当领域和法律世界),但平心而论,他的法律融贯论(a coherence theory of law)并没有能很好地解释法律知识的性质。第六,支持和反对某个既定答案的理由可能是不可公度的,甚至在某个既定的意识形态之内,我们也不可能有用单一尺度的可量化价值。甚至可以比喻说,和若形成一个紧密联结的整体——一个相连、统一的要素网络,它们就是融贯的),比如,我们可以说某个理论与数据之间、或者某个理论的各部分之间以及不同的理论之间具有融贯性。
在这种情形下,未来的不确定性造成了道德和法律上相关因素权衡的不确定性。深度证成涉及法律语境内充分证成之支持或反对的理由,涉及法律推理中的知识、真理与正确性问题,所以深度证成必须首先证明:法律论证应当满足理性(Rationalit?t,合理性)的标准和要求。
从规范主义法学的角度看,可接受性是具有论证规范性意义的证成标准,而不是一种事实证据标准:在这里,佩策尼克把作为说服理想的普泛听众之规范性判准的可接受性概念误用作了实际的、具有特定情境条件的对话中的听众[特定听众]之接受效果事实),以此批判具有规范主义法学品质的德沃金之唯一正确的答案(唯一正解)学说。p在如下较强的意义上是必要的:q不能从p根本不属于S的任何子集推导出来。
其二,在法律渊源和从事此种转化的人之道德评价之间找到某种相互的适应。第3-4章将法(法律范式)或法律推理的深度证成作为对象(也就是说,此处不是讨论法律范式的证成,而是将法律范式本身作为证成的对象):第3章将法律论证/推理与某些科学论证/推理(道德论证/推理)进行比较,第4章讨论法律论证/推理的理性(Rationalit?t)。上述内容构成了法律语境内充分证成的讨论。由此,它们在更大程度上比以前更加相互支撑,乃至于受一般原则支撑。从这一角度看,法律论证的评价部分是最深度的(tiefgehendste)。在此过程中,佩策尼克注意到。
所谓一般性,是指人们既应当能够一般地表达描述、也应当能够一般地表达评价。而(在评价方面)创造性应用则类似于规范的道德理论(即,通过不同观点之间的反思平衡)可以得到深度证成,最终受实践正确性之调整观念(die regulative Idee der praktischen Richtigkeit)所决定。
当代著名法理学家约瑟夫·拉兹(Joseph Raz, 希伯来文???? ???? , 1939—)在1994年发表的文章融贯的相关性(The Relevance of Coherence,1994)中区分出认识融贯论(epistemic coherentism)和构成融贯论(constitutive coherentism)。从内容上看,法律意识形态包含许多不同的组成部分:比如,上述的必须-法源、应当-法源和可以-法源,说明何为渊源范畴的范畴规范,判断某一规则是否属于有效法的标准,说明从法律角度看宪法应当予以遵守之条件的基本规范(基础规范),以及前文有关个别规范转化论述中提及的法律推理规范——解释规范、建构规范和冲突规范,等等。
所以,在他看来,法律决定的证成还需要一种旨在达成合理共识的尽可能理性的论证程序,必须满足程序理性的要求。这意味着法学研究者应当以最理性的方式重新加工法律(re-work the law in the most rational manner),因为只有遵循理性的要求,法律推理才能够达到和谐、正义,也只有按照这种方式,它才能促进社会稳定,后者乃进步和经济增长之必要条件。
(2)从法律渊源得出某个不成文的法律规则或法律原则,该非演绎步骤形成某个一般规范,即称一般规范转化(Allgemeine Norm- Transformation)。第七,法律史表明,最佳答案以及最佳的解释方法会随着时间而变,这就会使赫拉克勒斯们比如在(本周)星期五作出的正确答案到下周一还是不是正确的这个问题变得不确定。其结果,建立在支持性和一般性基础上的理性理论需要进一步接受经验的检验(经验的证成)。实际上,他几乎与德国基尔大学公法与法哲学教授罗伯特·阿列克西(Robert Alexy, 1945—)同一时间进入法律论证理论领域,而且自20世纪80年代以来与阿列克西以及当代芬兰法学家奥利斯·阿尔尼奥(Aulis Aarnio, 1937— )等人在法律论证理论的研究方面有过多年密切的学术合作。
也就是说,法律实在的性质依赖于我们对它的证成理论。原因在于:任何p1连同任意添加的前提对无论任何结论都予以支持,不意味着其结论是合理的。
佩策尼克基于对法律领域不同类型的理据(实质理据、权威理据)的考辨,提出了一套独特的法律渊源学说(4)第四部分包括人们期待在某些不完善的商谈条件下被一部分法院、官员和律师所接受的基础规范、渊源规范和论证规范。
深度证成涉及法律语境内充分证成之支持或反对的理由,涉及法律推理中的知识、真理与正确性问题,所以深度证成必须首先证明:法律论证应当满足理性(Rationalit?t,合理性)的标准和要求。根据构成融贯论,融贯是法律自身的特征,而非仅是知识的特征。
(2)从法律渊源得出某个不成文的法律规则或法律原则,该非演绎步骤形成某个一般规范,即称一般规范转化(Allgemeine Norm- Transformation)。所谓支持性,是指描述和评价两者均应通过理据加以支持,其中,逻辑的一致性或无矛盾性是支持性的一个最低限度的条件(Minimalbedingung)。商谈理性意指论辩符合一种理性商谈的要求。进入 舒国滢 的专栏 进入专题: 佩策尼克 法律论证 法律转化 。
(2)另一部分是不明确的,但也为所有的法院、官员和律师所接受(认可),可以从他们的实践中推导出来。这样,法律意识形态作为认识信念确定点的论证价值就被消解了),而不断地切换自己的论题域和论题维度,不断地使用一些独创的术语来描述和讨论这些不同论题域和论题维度中的理论与实践问题。
或者说,在(法教义学意义上)法律证成中,法律渊源、建构规则、解释规则和论证规则被认为是普遍接受的意义上被使用的。而在一个法律论证中,若从一开始就搞不清楚前提是否具有可接受性,这并意味着该论证不可能被重构为一个演绎上有效的论证。
此外,佩策尼克的理论始终坚持融贯论,把融贯论当作支持理性(S-理性)的重要特征,甚至提出一个好的融贯理论是一种关于一切事物的理论(即,它可以适用于物理世界及其规律、社会世界以及包括道德在内的应当领域和法律世界),但平心而论,他的法律融贯论(a coherence theory of law)并没有能很好地解释法律知识的性质。一般规范转化与渊源-转化之间的区别在于:后者是对诸如制定法、判例或教科书等等表达法律规范或者与法律规范的解释相关资料的识别,它回答这是一个制定法吗?这是一个判例吗?等等的问题。